우리나라 법률은 대륙법계에서도 독일법계에 영향을 가장 많이 받은 법률체계입니다.
그렇다면 오늘은 우리나라 법률체계에 대해 자세히 알아보도록 하겠습니다.
우리나라의 법체계
우리나라 법계가 대륙법계에서 파생된 가장 큰 이유는 일본의 식민지배의 영향이 가장 크게 작용하였습니다.
일본이 메이지 유신을 계기로 프랑스 법률을 배워와 독일 법률을 기반으로 일본의 법체계를 정비하였는데, 이는 우리나라가 식믹지화에 따른 근대화 과정에서 일본의 법체계가 적용되었기 때문에 식민지배를 거친 이후 정부 수립 초기에 사법부를 구성하는 과정에서 일본법의 영향을 많이 받게 된게 계기가 되었습니다.
허나, 최근에는 형사소송법상의 당사자주의 및 구속적부심사제도와 국민참여재판제도 등 영미법계의 법체계가 부분적으로 적용되고 있어서 대륙법계에서 영미법계 요소를 가미하고는 있으나 실질적으로는 대륙법계의 테두리 안에서 법체계가 이루어지고 있다고 볼 수 있습니다.
쉽게 설명하자면,
우리나라는 독일법계의 법체계를 기반으로 하고 있는 일본법의 영향을 받은 대륙법계 국가로
어떤 분쟁이 발생하는 경우..
- 분쟁사항에 대한 법을 찾아본다(법 조문 검색)
- 분쟁사항에 맞는 법 조문이 없는 경우 분쟁사항과 유사한 판례를 찾아본다(기존에 판결된 사건 검색)
- 법 조문과 유사한 판례를 응용하여 판결한다.
대한민국 법원의 법체계의 근간이라고 보면 될것이며, 법체계를 명확히 이해하기 위해서는 우리나라 법체계를 알기 전에 세계에 있어 2대법계(대륙법계, 영미법계)에 대하여 알 필요가 있을 겁니다.
Ⅰ. 대륙법계(Civil law)
1. 정의
대륙법은 주로 독일과 프랑스에서 유럽 대륙의 제국에서 형성되어 발전한 성문법 형태의 법률체계이며, 대륙법은 근대 초기에 로마법을 계승하여 형성된 관습법에 근거했습니다. 이를 체계적인 성문화한 것이 독일 민법으로 나폴레옹 법전이 대표적인 예입니다. 이탈리아, 스페인, 벨기에, 스위스 등이 그들과 같은 성문법을 채택하고 있습니다. 미국의 판례법 제도와는 대조적으로 한국은 이 대륙법을 대한제국 당시 계승했습니다.
2. 특징
독일, 프랑스 등 유럽 대륙의 법으로 3가지 요소(게르만법, 로마법, 자연법)를 근간으로 형성된 성문법이며, 이는 추상적인 조문을 해석하여 그 사건이 어떤 조문에 해당하는 지를 판단하는 보수적 성격의 법률이다.
민사배상과 형사처벌의 경계가 뚜렷하여 공법과 사법의 구분이 명확하며, 법 조문이 없는 새로운 분쟁에 직면한 경우 법률의 제정을 통하여 해당 분쟁을 명확히 판단하게 되어 피해보상과 손해배상이 구분됩니다.
현재는 우리나라, 중국, 일본, 독일, 프랑스, 이탈리아, 스웨덴 등의 나라에서 독일법계를 따르고 있습니다.
Ⅱ. 영미법계(Comon law)
1. 정의
영미법는 독일이나 프랑스와 같은 대륙법계에 대비하여 영국과 그 연방제국, 미국에서 시행되고 있는 법체계이며, 영미법은 대륙법과 달리 판례법적 특징을 가지고 있습니다. 같은 게르만법에서 유래하였지만 앵글로색슨 부족법에서 유래한 영미법은 대륙법만큼 로마법의 영향을 받지 않고 보존되었고 또한 미국법 못지않게 눈부신 발전을 이룬 영미법은 앵글로색슨법이라고도 합니다. 판례법을 근간으로 하지만 근래 들어 성문법의 중요성이 더욱 커지고 있습니다.
2. 특징
영국법과 그것을 계승한 미국의 법으로 대륙법계의 성문법과 대조적으로 불문법이 중심이 되는 법 체계입니다. 불문법은 성문법과 다르게 법 조문 중심이 아닌 판사의 판단이 중심이 되는 법체계로 판사의 권한과 재량이 상대적으로 크게 작용하게 됩니다.
특정 사건에 대해 사실을 분석하고, 선례에 비추어 사건을 판단하게 되어 기존 판례에 구속되는 법률로 판례가 없는 새로운 분쟁에 직면한 경우 법관은 이전의 법원리를 분석하여 현재의 새로운 상황에 맞는 판례를 만들어 내야 합니다.
이에 개혁적인 성격이 강하고 공법과 사법의 구분이 없으며, 보상의 범위가 대륙법계와 달리 구분되지 않아 넓고 현재는 영국, 미국, 캐나다, 호주, 인도 이스라엘, 싱가포르, 말레이시아 등의 나라에서 영미법계를 따르고 있습니다.
Ⅲ. 독일법(Law of germany)
우리나라는 대륙법계 중에서도 독일법의 특징이 강하게 나타나고 있는데 이에 독일의 법률에 대해 알아본다면 조금 더 이해하기가 쉬울 겁니다.
1. 정의
독일의 법률은 독일의 현대 법률제도(독일어: Deutsches Rechtsystem)로, 독일연방공화국의 기본법에 의해 정해진 원칙에 근거하고 있으며, 가장 중요한 법률의 대부분, 예를 들면 민법의 대부분의 규제(Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)는 1949년 헌법 이전에 개발되었습니다. 그것은 시민/사람과 국가(형법 포함) 또는 국가의 기관과의 관계를 규제하는 공법(öffentliches Recht)과 또는 사람과의 관계를 규제하는 사법(Privatrecht)으로 구성되어 있습니다. 그것은 유스티니아누스 법전, 시민 법전, 그리고 앞서 말한 법전보다는 덜한 나폴레옹 법전 등 로마법으로부터 폭넓은 영향을 받아 왔습니다.
2. 역사
독일의 법률은 수세기에 걸쳐 많은 영향을 받아 왔습니다. 중세까지는 초기 게르만법은 살리안 프랑크족이나 다른 부족의 사리크법에서 유래했으며 일반적이었습니다. 르네상스가 도래하면서 로마법은 독일법에 다시 강력한 영향을 주기 시작했고, 나중에 판덱티스트로 알려진 법률학자들에 대해서는 저스티니안이 코스필리우스 문명에서 정한 로마법의 형식을 부활시켰습니다. 이것은 독일어권의 대부분에서 일반적인 법률(Gemeines Recht)이 되어 19세기까지 널리 보급되었습니다. 신성로마제국은 무수한 작은 영토로 구성되어 있었기 때문에 법률은 지역의 전통과 종교에 따라 매우 달랐습니다. 이러한 법률은 지방 법률모음집인 3000 Weistümer(Holtinge 또는 Dingrodel이라고도 함)로 성문화되었습니다. 제국의 상급 사법 재판소와의 관계에 있어서만 소수의 규칙이 존재했습니다.
프로이센은 18세기에 법률의 전 분야에 관한 법률을 포함한 성문화 체계인 Algemeines Landrecht für die preu ßischen Staaten(프로이센 주의 일반국내법)에 의해 완전히 새로운 법률을 도입하려는 노력을 했습니다.이것은 18세기 이후 성문법에 큰 영향을 미쳤습니다.
1830년 프랑스 7월 혁명 이후 프랑스 혁명과 나폴레옹의 시민법전, 형벌 법, 범죄법전은 독일의 법체계에 큰 영향을 미쳤습니다.
1871년 독일제국이 성립되면서 형법과 절차법으로 시작해 20년이 넘는 창조적 과정을 거친 뒤 Burgerliches Gesetzbuch(민법서)라는 표준화 과정이 이어졌습니다. 독일 법률의 중요한 부분에는 아직 위 법률의 규제가 포함되어 있습니다. 그러나 독일의 여러 주에서는 여전히 어느 정도 독자적인 법률을 유지하며 현대의 연방 독일에서도 그렇게 하고 있습니다.
1919년 바이마르 헌법(Weimarer Verfassung)이라는 독일 최초의 민주헌법이 개정되었으며, 이것은 매우 자유롭고 민주적인 헌법이었지만, 기본적인 윤리적, 정치적 원칙은 포함되어 있지 않았습니다. 그것은 이 헌법을 무제한의 변경을 가능하게 하였습니다.
이후 독일의 전쟁 후, 서독과 동독으로 분단되면서 두 국가로 나뉘어 서로 다른 두가지 법률 시스템을 구축하게 되었고 서독은 기존의 민주주의 법률체계를 바탕으로 세워졌으며, 동독을 사회주의 이데올로기에 강한 영향을 받아 새로운 법률을 제정하였습니다.
이후 베를린 장벽이 무너지면서 통일 후에는 1990년 새로운 공통의 ‘헌법’ 초안이 논의되었으나 채택되지 않았습니다. 대신 영토조항(23 GG)를 변경하여 기존 독일민주공화국 지역에도 독일기본법이 적용되도록 수정하였고, 1992년에는 유럽연합 회원국이라는 내용이 기본법에 제도화되었습니다.
가. 우리나라 법의 특징
대한민국헌법은 1948년 제정된 이후, 총 9차례의 개헌을 거쳐 현재에 이르렀습니다. 헌법은 주로 대륙법 체계에 기반하고 있으나 건국 초기의 상황의 특수성 등에 의하여 여러 독자적 요소가 존재하며, 1953년 제정된 형법은 그 세부조항을 보았을 때 과거 의용하던 일본 구형법과 유사하므로, 현대 일본형법과 비교하였을 때 법정형이 무거운 편이며 특히 국가의 법익에 반하는 범죄를 엄격히 처벌합니다.
민법은 일본 구민법을 의용하고 있다가 1958년이 되어서야 신민법이 공포되었는데, 그 체계가 일본법에 기반함은 명확하나 형식주의와 같은 독일법적 요소가 다소 중시된 한편 국내의 관습을 반영하여 가족법에 관하여서는 많은 제한이 있는 것이 특징적입니다. 다만 행정법을 위시한 몇몇 공법 분야에서는 일본법과 상당히 다른 모습을 보이는 경향이 있습니다. 대표적으로 일본국 헌법 제정 과정에서 영미법의 영향을 받아 일본은 최고재판소가 헌법재판 역할을 맡게 되었는데, 한국은 1987년 제6공화국 헌법 제정 당시 독일법의 직접 영향을 받아 헌법재판소라는 전담 재판소를 규정하여 1988년 설치하였습니다. 이후 오랜 기간 동안 이뤄진 법률과 제도의 수정, 다양한 판례의 정립 등을 거치며 한국의 헌법재판소 관련 법제는 독특하게 발전하였습니다.
최근에는 상법 중 회사법과 금융 관련 법률 분야를 중심으로 미국법이 많이 받아들여지고 있다. 또한 정보통신과 지적재산권, 사회복지 관련 법률들에서 영미계 법률들의 유입이 이뤄지고 있습니다. 서울대학교 법학과가 폐지되기 전에는 1학년 때 대륙법 국가인 법률 언어인 독일어, 프랑스어를 배웠었는데 요즘 법학과가 있는 일부 대학교에서는 교육과정을 보면 영미법 과정으로 교육을 하는 곳도 많아졌습니다.
나. 우리나라 법의 문제점
한국법은 서양의 대륙법을 받아들었는데, 호주제 등 차별적인 전통과 관습을 인정하는 특성을 가진다고 할 수 있습니다. 그런데, 계속되는 청산의 대상으로 남는 것은, 인습이라 여길 수 있는 일제강점기의 법체계가 계속해서 일정한 잔재를 가지고 현재까지 지속된다는 점입니다. 비록 우리나라보다 일찍 서양적 근대법학의 이념을 다진 일본이지만, 현재 우리 사회와 식민지 질서는 다르므로, 그 법의 취지도 달라야 한다고 봅니다. 이러한 잔재로 인해 현재의 인권 유린적인 몇몇 법 조항이나 역사 의식이 떨어지는 판결이 나오는 것이라 할 수 있습니다. 그리고, 우리 형법이 특별법 비대화의 문제로 크게 앓고 있는데, 민법과는 달리 전쟁중에 일본법을 상당수 의용 아닌 의용하였다고 볼 수 있는 형법은, 연쇄적인 인과관계에 의해 오늘날 법의 현실과 이론의 괴리를 초래하였습니다. 이 또한 일본의 잔재라 보지 않을 수 없습니다.
또한 한국의 법과 법학의 과제는 법의 한글화입니다. 우리가 사용하고 있는 한자식 법률용어는 대체로 1860년대에 중국에서 마틴(William A. P. Martin) 선교사가 번역한 용어나 아니면 그보다 10여 년 후 일본에서 번역된 용어들입니다. 한국에서 이런 오래된 법률용어들을 수용하여 사용한지 1세기가 넘었는데, 이러한 법 용어를 다듬는 일이 매우 중요한 과제라고 할 수 있습니다. 정부에서는 이러한 문제를 해결하기 위해 1960년대 후반부터 ‘법률용어요강 및 실시방침‘을 만드는 등의 노력을 하고 있다.
이와 더불어 법의 날 법무부의 기념 설문조사에서 나온바와 같이 우리나라 국민의 65%가 우리 사회의 법이 잘 안지켜지고 있다고 인식하고 있으며, 우리나라 법의 특징에서 법정형이 무거운 편에 속한다고 되어는 있으나 우리나라 과반 이상이 우리 사회의 법이 잘 안지켜지고 있다고 인식하고 있는 이유의 상당 부분이 각종 범죄 처벌에 대한 처벌이 약해서 법을 잘 지키지 않고 있다고 생각한다는 부분에서 많은 공감을 갖게 되었습니다.
“유전 무죄, 무전유죄”
세상은 많이 바뀌었으나 여전히 우리나라의 여러 법의 특징에 비추어 보면 많은 부분에서 부당한 모습이 자주 보여지는게 국민의 의식이 높아지면서 드러나는 우리나라 법의 이면이지 않을까 싶습니다.
우리는 좀 더 민주적이며 공정한 나라에서 살고싶어하는 욕구가 커지고 있으나, 현재 보여지는 우리나라의 법의 모습은 조금은 도태되고 구시대적인 모습을 보이는 경우가 상당하지 않나 싶습니다.. 무엇보다도 근대화된 법이 제정되는 과정이 자주적이지 못하였으며.. 가진자들의 법이라는 인식이 점점 강해지는 모습이기도 합니다. 대륙법계임에도 불구하고 영미법계에서 들어나는 문제가 부각되어 더욱이나 법에 대한 부정적인 인식이 강해지고 있건 아닐지 하는 우려가 들기도 하는 점이기도 합니다.
“초범이라서..”, “반성의 기미가 보이기에..”
공정하지 못한 법조인들이 위 문구들 뒤로 숨어 법을 무기삼아 없는 사람에게는 단호하지만 있는 사람에게는 관대하고 공정한 척 포장되지 않는 사회가 되길 바래봅니다.