우리나라는 어른을 공경하는 것을 초월하여 조상을 모시는거에도 진심인 유교국가입니다. 이는 분묘기지권이라는 관습법만 보더라도 쉽게 이해가 가실겁니다.
일반 상식으론 약간 이해가 되지 않는 법이기도 한데요..
조상숭배는 죽은 조상의 영혼에 종교적 의미를 부여하여 숭배하는 신앙행위이다. 한국 고대에는 내세가 현세와 단절되지 않고 계속 이어진다는 계세사상을 토대로 조상숭배가 이루어졌다. 시체 훼손 방지·순장·명당·사자에 대한 제사 등의 기록은 그러한 것을 보여주는 증거이다. 현대적인 우리의 조상숭배는 조선 시대에 와서 유교적 질서에 바탕을 둔 가족 제도가 확립되면서 제도적·정신적으로 크게 정비된 것이다.
이 제도가 이어지며 우리가 중요시 여기는 것 중에 하나가 바로 조상의 묫자리이다. 조상을 좋은곳에 모셔야 대대손손 만사형통을 이룬다는 설은 여전히 과학적으로 밝혀지진 않았으나 모두가 이것이 진실인듯 따르고 있는 것이다.
이 덕에 생각지도 못한 이득을 취하는 사람들도 생겼는데.. 한정된 땅에 묻혀 있는 수많은 조상님들 중 역시나 후손에게 큰 역할을 해주시는 분들이 계셔서 오늘은 “분묘기지권”에 대해 한번 알아보고자 한다.
우리나라 최고의 관습법: 분묘기지권
Ⅰ. 정의
분묘기지권이란 대한민국 민법의 한 개념으로 물권법에 관한 내용이며 다른 사람의 땅 위에 무덤을 세운 사람에게 관습법으로 인정되는 지상권 유사 용익물권을 말한다. 분묘기지권은 당사자의 설정합의에 의하는 것이 아니라 관습법상 인정되는 법정용익물권으로서 등기를 요건으로 하지 않는다.
Ⅱ. 관습법상 분묘기지권의 성립 근거
대법원은 “타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다.”고 판시하였습니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).
비록 현행 장사 등에 관한 법률(이하 “장사법”이라 합니다) 제27조 제3항 및 제1항에서는 토지 소유자의 승낙 없이 토지에 분묘를 설치한 경우, 분묘의 연고자가 해당 토지의 소유자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있으나,
위 판결에서 대법원은 “분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.”면서 관습법에 의한 분묘기지권의 성립을 인정하였습니다.
Ⅲ. 분묘기지권의 성립요건
여기서 어떠한 경우에 위 분묘기지권이 성립되는지 간단히 설명하면 아래와 같습니다.
가. 승낙형 분묘기지권
-토지의 소유자의 승낙을 통하여 소유자 토지 위에 분묘를 설치하는 경우
나. 시효취득형 분묘기지권
– 토지 소유자의 승낙을 통하지 않았떠라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온•공연하게 점유함으로써 법이 인정한 취득방법(다만 위에서 설명한 ‘장사 등에 관한 법률’에 따라 그 시행일인 2001. 1. 13.일 이전에 설치된 부묘에 관하여만 적용하고 그 이후는 적용되지 않는다)
다. 양도형 분묘기지권
-자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관하여 별도의 특약(분묘 이전 또는 지료 납부 등)없이 토지만을 타인에게 처분하였을 경우
Ⅳ. 분묘기지권의 존속기간
분묘기지권은 관습법적 성격의 권리로서 존속기간에 관하여도 민법상 지상권에 관한 규정이 적용되지 않고, 토지 소유자 및 분묘의 가족 및 후손들 사이에 별도의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 분묘의 권리자 즉, 가족 및 후손 등이 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 유지됩니다(대법원 1982.1.26.선고 1981다1220판결 등 참조).
쉽게 설명하자면,
내 조상님을 남에 땅에 분묘하더라도 잘 관리하고 있다면 분묘기지권을 취득하여 장사법에 따라 그 누구도 함부로 이장하거나 훼손시킬 수 없습니다.
Ⅴ. 분묘발굴죄
앞서 주구장창 이야기 하였듯이 우리나라는 유교국가로 내가 아는선에서는 관습법으로 이정도의 강제력을 갖춘 법이 또 있을까 하는 법은 없는 것으로 기억합니다. 이에 분묘의 권리자들의 동의 없이 분묘를 훼손 또는 이장등의 행위를 하는경우 장사법 및 형법 160조에 따라 최대 5년 이하의 징역에 처할 수도 있으니 이점 유념하시기 바랍니다.
하지만, 이는 모든 분묘에 적용되는 것이 아니라 2001. 1. 13. 시행된 장사법에 따라 그리고 분묘기지권의 성립요건을 갖춘 경우에만 한하며 그 외의 경우에는 사전 고지 및 법적 조력을 통해 한시라도 문제 해결을 통해 내 자산을 안전하게 지키시길 바라겠습니다.
마무리를 하며
분묘에 대한 갈등은 점점 더 커지고 있습니다.
아무래도 이웃사촌이란 단어가 익숙했을 8~90년대의 격동기를 겪어본적 없는 MZ들의 조상들의 사랑을 환전(?)하며 겪는 고통이지 않을까 싶습니다.
그 예가 바로 아래와 같이 묘를 활용하여 인생역전을 꾀하는 이들도 있다는 사실입니다. 더 이상 조상의 묘가 우리의 얼을 지키고 모시는 수단이 아닌 단순한 돈벌이 수단으로 전락하게 된 것이 말입니다.
누군가는 이야기 할지 모릅니다.
“산 사람은 살아야 하지 않는가?”
근데 전 다시 되묻고 싶습니다.
“한번더 죽이려 하시는가?”